來源：武漢杜亮律師

關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀

解讀人：杜亮律師

為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定，現(xiàn)對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：

【筆者解讀】《意見》制定的目的和依據

《意見》的制定目的有四：1、懲治非法放貸犯罪活動；2、維護國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定；3、防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動；4、保護公民、法人和其他組織合法權益。

非法放貸行為主要表現(xiàn)為無金融放貸資質或超經營范圍，從事放貸業(yè)務。

非法放貸行為已經嚴重沖擊了正常的金融市場秩序，對持牌的正當金融機構造成了不利影響，由于非法放貸行為誘發(fā)的社會矛盾日益突出嚴重，對社會和諧穩(wěn)定造成不利影響。

由于非法放貸特別是非法高利放貸，已經對公民、法人和其他組織正當合法的權益造成了嚴重影響。

《意見》的制定依據：刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規(guī)范性文件。

筆者認為，《意見》其實是進一步落實與細化《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2018〕1號）中“五、依法打擊非法放貸討債的犯罪活動”規(guī)定，而針對非法放貸領域的違法犯罪行為而有針對性制定的法律性文件。因此，應當清晰認識到打擊非法放貸行為，系進一步落實中央掃黑除惡專項斗爭的重要組成部分。

一、違反國家規(guī)定[DL1] ，未經監(jiān)管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

前款規(guī)定中的“經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。

【筆者解讀】非法放貸行為定罪的認定：

具體認定的情形有兩種：

1、違反國家規(guī)定，未經監(jiān)管部門批準，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

未經監(jiān)管部門批準，系指未取得相關的金融牌照而進行相關的金融借貸業(yè)務。目前，在具體業(yè)務中從事借貸業(yè)務的金融牌照有：銀行、信托、小額貸款、典當、融資性擔保、金融租賃、保理、消費金融、汽車金融等。

2、違反國家規(guī)定，超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

超越經營范圍，系指已經取得相關的金融牌照，但超越金融牌照許可的范圍，沒有規(guī)定從事借貸業(yè)務，但違規(guī)從事借貸業(yè)務。

國家規(guī)定，系指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發(fā)布。

經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。

以其他名義出借資金，系指假借其他非借貸名義，而行借貸之實的行為，例如明股實債、擔保、合作等，因此對于形式上雖未體現(xiàn)為借貸關系，但實質上為借貸關系，這就需要司法工作者對法律關系進行實質性判斷，而非形式判斷。

從不良資產角度考慮，對未來接收的不良債權來源，應當增加審核其合法性內容，即不違反非法經營罪，如果不良債權涉嫌觸犯非法經營罪，其債權的合法性將除本金外（見本《意見》第五條關于違法所得的定義），都得不到保護。同時，根據先刑后民原則，該債權的行權只能等到刑事案件部分處理完畢后，才能處理。同時對于在不良債權清收過程中，涉及違法行為，也將對不良債權的行權造成影響。

關于職業(yè)放貸人標準的建立。本條中確立了“經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”標準，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。

實際上這就是關于職業(yè)放貸人的認定標準。在本《意見》出臺前，部分地區(qū)法院，根據自己法院轄區(qū)內的大數(shù)據，制定了內部判斷標準，但這些地區(qū)法院標準，缺乏普遍適用性，同時具有地域性的限定，對于打擊職業(yè)放貸人缺乏有效力度。

《意見》出臺后，確定了統(tǒng)一的數(shù)據定性標準，同時打破了地域限制，這樣更加便于打擊職業(yè)放貸人的違法行為。當然《意見》系刑事責任的確立司法文件，是否適用于民事責任以及行政責任認定方面，筆者認為，應當不成問題。刑事責任的認定，其嚴重性明顯高于民事責任與行政責任，借用《意見》標準，有助于司法裁判標準的統(tǒng)一，不會對民事法律體系與行政法律體系，造成不利影響。

因此，對于來自于職業(yè)放貸人的不良債權，筆者傾向于其具有天然的違法性，不應當成為不良資產的投資標的。

PS：小額貸款公司是否屬于金融業(yè)？？？

小貸公司算不算金融企業(yè)？

按照企業(yè)所得稅實施條例第三十八條規(guī)定：企業(yè)在生產經營活動中發(fā)生的下列利息支出，準予扣除：

(一)非金融企業(yè)向金融企業(yè)借款的利息支出、金融企業(yè)的各項存款利息支出和同業(yè)拆借利息支出、企業(yè)經批準發(fā)行債券的利息支出;

(二)非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分。

那么什么是金融企業(yè)？我們通常認為的銀行、財務公司、信托公司等，他們是經過銀監(jiān)會批準的機構，屬于金融企業(yè)；而小額貸款公司，往往是各地市金融辦批準設立，而不是銀監(jiān)會。那么他們屬于金融企業(yè)嗎？

國家稅務總局公告（2011）34號關于所得稅若干問題的公告中指出：該金融企業(yè)是指經政府有關部門批準成立的可以從事貸款業(yè)務的企業(yè)，包括銀行、財務公司、信托公司等金融機構。盡管這個文件列舉的“機構”中沒有明確指出金融企業(yè)包含小貸公司，但“金融辦”也應該屬于“政府有關部門”。

同時，在國民經濟行業(yè)分類與代碼(GB/4754-2011)中對行業(yè)分類中對于“金融業(yè)”（本門類包括66-69大類）的分類中“6639”類“其他非貨幣銀行服務”里，明確包括：指上述未包括的從事融資、抵押等非貨幣銀行的服務，包括小額貸款公司、農村合作基金會等融資活動，以及各種消費信貸、國際貿易融資、公積金房屋信貸、抵押顧問和經紀人的活動。

在企業(yè)所得稅納稅申報所涉及的《企業(yè)基礎信息表》的填表說明中，納稅人在填報自身行業(yè)代碼時，要求按照《國民經濟行業(yè)分類》標準，納稅人填報所屬的國民經濟行業(yè)明細代碼。從而也間接證明小額貸款公司可以認定為金融企業(yè)。

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原標題： 關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀之一