作者：喬謙律師

【裁判要旨】

如何合法地對抽逃出資的股東除名？需嚴(yán)格滿足公司法相關(guān)的實體和程序條件。如存在實體認(rèn)定抽逃出資依據(jù)不足、解除程序存在瑕疵，則可能無法達(dá)到目的。

一、關(guān)于抽逃出資的實體認(rèn)定問題。

公司法司法解釋三第12條列舉規(guī)定了抽逃出資的幾種形式，虛增利潤分配、虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)出出資、利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)出出資、其他未經(jīng)法定程序抽回出資。

二、關(guān)于解除抽逃出資的股東資格的程序問題。

公司法司法解釋三17條規(guī)定了解除股東資格問題，抽逃出資的股東經(jīng)公司催告返還出資，合理期間內(nèi)仍未返還出資，公司可通過股東會決議的形式，解除其股東資格。

三、關(guān)于股東會決議解除股東資格的表決比例計算問題。

公司法規(guī)定了需經(jīng)過有表決權(quán)的三分之二以上的股東通過方為有效。其中，首先應(yīng)當(dāng)排除擬被解除股東資格的股東表決權(quán)。其次，其他尚未被解除股東資格的股東仍應(yīng)計算相應(yīng)表決比例，否則，一旦被認(rèn)定非法排除表決權(quán)，股東會決議就存在被認(rèn)定不成立的風(fēng)險。

【最高人民法院再審改判案例】

（2018）最高法民再328號張某公司決議糾紛案

【簡要案情】

一、2008年1月3日，凱發(fā)公司股東會決議增資，注冊資本從6500萬增資至10000萬，增加的3500萬由新增股東張某出資，并修改公司章程；

二、2008年1月4日，會計師事務(wù)所出具驗資報告，顯示新增注冊資本3500萬由張某繳納至公司賬戶；2008年1月7日，凱發(fā)公司向建國公司轉(zhuǎn)出1700萬，向福日公司轉(zhuǎn)出1800萬，二公司分別出具收據(jù)；

三、2010年6月30日，凱發(fā)公司分別向建國公司和福日公司出具收據(jù)，金額為1700萬和1800萬，但無證據(jù)證實實際收到該款項；

四、2014年5月5日，凱發(fā)公司股東會決議解除張某和李某股東資格，但因張某簽字不真實，被法院認(rèn)定決議無效；

五、2015年10月28日，凱發(fā)公司向張某發(fā)送《催告返還抽逃出資函》，催告張某返還抽逃的出資3500萬及利息。并隨后在山東法制報等報刊公告、以手機(jī)短信和郵政快遞方式送達(dá)以上內(nèi)容；

六、2015年11月6日，凱發(fā)公司董事會決議于2015年11月27日召開臨時股東會，議題為解除張某股東資格、解除李某股東資格、解除后公司增資或減資事項。隨后以手機(jī)短信、郵政快遞、登報等形式向張某送達(dá)；

七、2015年11月27日，凱發(fā)公司召開股東會，張某、李某未參會，其余股東參會，參會股東的持股比例為30%，會議決議：經(jīng)參會具有三分之二以上表決權(quán)的股東通過，解除張某股東資格等；

【原被告主體及訴求】

原告：股東臧某；被告：股東張某；

訴求：請求確認(rèn)2015年11月27日凱發(fā)公司股東會決議中關(guān)于解除張某股東資格的決議有效；

【爭議焦點】

案涉股東會決議效力如何：1.解除張某股東資格是否符合公司法解釋三17條的規(guī)定？2.案涉股東會決議是否符合公司法及公司章程的規(guī)定？

【裁判結(jié)果】

一審青島中院判決確認(rèn)解除張某股東資格的股東會決議有效；二審山東高院維持；再審最高法院撤銷二審一審判決，駁回訴訟請求；

【最高人民法院裁判觀點】

一、程序上，關(guān)于解除張某股東資格是否符合公司法解釋三第17條規(guī)定的問題。

公司法解釋三第17條規(guī)定，通過股東會決議的形式解除股東資格，需要符合以下條件：一是股東未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資；二是經(jīng)公司催告繳納或返還，合理期間內(nèi)未繳納或返還出資；

1.關(guān)于張某是否抽逃全部出資問題。張某在出資后三日就將相應(yīng)金額的款項全部轉(zhuǎn)出，雙方對此事實無異議。盡管公司賬簿記載為應(yīng)收款，但根據(jù)合同法規(guī)定，除自然人借款外一般應(yīng)當(dāng)簽訂書面借款合同，約定還款期限及利息，張某不能提交書面借款合同，并且在長達(dá)十幾年未歸還款項，也沒有關(guān)于利息的約定，亦沒有公司董事會或股東會對該筆大額款項出借的決議文件，綜上，對張某主張系借款的理由不予支持。張某在驗資后將全部出資款轉(zhuǎn)出，符合公司法解釋三12條第四項其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為，認(rèn)定為抽逃全部出資，并無不當(dāng)。

2.關(guān)于是否依法催告的問題。

本案并無張某已簽收催告文件的直接證據(jù)，但結(jié)合張某此前曾起訴撤銷相同內(nèi)容的股東會決議的事實，張某對催告返還出資否則除名的事實是知情的，法院認(rèn)定催告合法。

二、程序上，解除股東資格的股東會決議還需符合公司法及章程的規(guī)定

1.該類決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)有表決權(quán)的三分之二以上通過方為有效，涉及到被除名股東是否享有表決權(quán)的問題。

本院認(rèn)為，被除名股東不享有表決權(quán)。一方面，股權(quán)來自出資，被除名股東未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資，自然不享有股權(quán)，也不具有表決權(quán)；另一方面，除名系形成權(quán)，符合一定條件的，公司單方面享有解除股東資格的權(quán)利，如認(rèn)為被除名股東仍享有表決權(quán)，則可能無法實現(xiàn)除名。

2.本案存在股東會決議未達(dá)到法定表決權(quán)比例的問題。

張某持股35%，解除張某股東資格時，需經(jīng)過其余65%持股比例的股東參會表決。其中，李某占股35%尚未被解除股東資格，具有表決權(quán)。但李某未出席股東會，未行使表決權(quán)，僅有其余占股30%的股東表決通過，未達(dá)到法定表決權(quán)比例，不符合公司法的規(guī)定，股東會決議不成立。

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原標(biāo)題： 最高法：股東抽逃出資，如何合法解除其股東資格？實體和程序解析