作者：鄭宏宇、趙維立

來源：投融資與訴訟（ID：trzlaw）

在經濟結構調整及國有企業(yè)深化改革過程中，投資并購也是國有企業(yè)經常發(fā)生的重要經濟行為，在投資并購事項中，程序的合法合規(guī)性，也是投資并購活動能夠安全、順利進行的重要保障。

筆者結合最近承辦的某國有企業(yè)投資并購項目，針對國有企業(yè)在投資并購中應注意的程序合法合規(guī)性要點，進行簡要提示。

（一）國有企業(yè)作為投資方時

在國有企業(yè)投資并購方面，國有企業(yè)經營管理有關人員違反國家法律法規(guī)和企業(yè)內部管理規(guī)定，未履行或未正確履行職責致使發(fā)生下列情形造成國有資產損失以及其他嚴重不良后果的，應當追究責任：

1. 投資并購未按規(guī)定開展盡職調查，或盡職調查未進行風險分析等，存在重大疏漏；

2. 財務審計、資產評估或估值違反相關規(guī)定，或投資并購過程中授意、指使中介機構或有關單位出具虛假報告；

3. 未按規(guī)定履行決策和審批程序，決策未充分考慮重大風險因素，未制定風險防范預案；

4. 違規(guī)以各種形式為其他合資合作方提供墊資，或通過高溢價并購等手段向關聯方輸送利益；

5. 投資合同、協議及標的企業(yè)公司章程中國有權益保護條款缺失，對標的企業(yè)管理失控；

6. 投資參股后未行使股東權利，發(fā)生重大變化未及時采取止損措施；違反合同約定提前支付并購價款等。

（二）國有企業(yè)作為接受投資或轉讓方時

另外，針對投資并購交易各方都是國有企業(yè)的情況，作為轉出方的國有企業(yè)或上市公司存在以下行為的，須承擔相應的法律后果：

1. 未按規(guī)定履行決策和審批程序或超越授權范圍轉讓；

2. 財務審計和資產評估違反相關規(guī)定；

3. 組織提供和披露虛假信息，操縱中介機構出具虛假財務審計、資產評估鑒證結果；

4. 未按相關規(guī)定執(zhí)行回避制度，造成資產損失；

5. 違反相關規(guī)定和公開公平交易原則，低價轉讓企業(yè)產權、上市公司股權和資產等行為的。

程序方面，做好上述要點工作，還應對照各國有企業(yè)的對外投資管理辦法、三重一大制度等內部規(guī)章制度，履行相應的企業(yè)內部決策程序，確保程序合規(guī)性。做好上述要點工作，還應對照各國有企業(yè)的三重一大制度、資產處置制度、公司章程等，履行相應的內決策程序，確保程序合規(guī)性。

（三）國有資產損失

綜上，我們可以看出，“違規(guī)”是追責的前提，違規(guī)造成的后果主要為國有資產損失。資產損失又包括直接損失和間接損失。直接損失是與相關人員行為有直接因果關系的損失金額及影響。間接損失是由相關人員行為引發(fā)或導致的，除直接損失外、能夠確認計量的其他損失金額及影響。國有資產損失可依據《國有企業(yè)清產核資辦法》及《國有企業(yè)資產損失認定工作規(guī)則》規(guī)定進行核實和具體的認定。

針對決策合規(guī)，本次某國有企業(yè)投資并購項目中，我們?yōu)槠湓O計并完善了公司黨委會、董事會等“三重一大”決策程序及相關文件，把好程序風險關；并結合中國特色現代國有企業(yè)制度，把黨的領導融入公司治理重大決策的過程，充分發(fā)揮黨組織的政治核心作用，將黨的決策作為前置程序，把好政治正確關。

根據《公司法》及《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，由股東大會（股東會）、董事會、未設董事會的經理班子、職工代表大會和黨委（黨組）決策。本著加強國有企業(yè)反腐倡廉建設，提高決策水平、防范決策風險的宗旨，發(fā)揮民主集中制優(yōu)勢，應當由領導班子集體嚴格按照以下程序作出決定：

1. 首先，涉及“三重一大”的事項提交決策前應當認真調查研究，經過必要的研究論證程序，充分聽取有關專家的意見；

2. 決策事項應當提前告知所有參與決策人員，并為所有參與決策人員提供相關材料。必要時，可事先聽取反饋意見；

3. 黨委（黨組）、董事會、未設董事會的經理班子應當以會議的形式作出決策；

4. 決策會議符合規(guī)定人數方可召開。與會人員要充分討論并分別發(fā)表意見，主要負責人應當最后發(fā)表結論性意見；

5. 會議決定的事項、過程、參與人及其意見、結論等內容，應當完整、詳細記錄并存檔備查；

6. 決策作出后，企業(yè)應當及時向履行國有資產出資人職責的機構報告有關決策情況；企業(yè)負責人應當按照分工組織實施，并明確落實部門和責任人；

7. 董事會、未設董事會的經理班子研究“三重一大”事項時，應事先與黨委（黨組）溝通，聽取黨委（黨組）的意見；

8. 建立“三重一大”事項決策的回避制度；建立對決策的考核評價和后評估制度，逐步健全決策失誤糾錯改正機制和責任追究制度。

因此，決策程序作為項目合規(guī)審查的重要一環(huán)，對于國有企業(yè)減少經營決策失誤及對于國有企業(yè)領導人員規(guī)范用權行為有著舉足輕重的地位。國有企業(yè)經營項目決策若違反“三重一大”決策制度造成國有資產流失、企業(yè)運營受損，從而將面臨行政處罰甚至是刑事犯罪的風險。

但從民事法律角度考慮，除經法律、行政法規(guī)規(guī)定應經國有資產監(jiān)管部門批準，合同才生效的情況，未經“三重一大”決策程序的項目合同并非當然無效。

相關案例：

最高院認為：國有資產重大交易，應經國有資產管理部門批準，合同才生效。......由于上述審批手續(xù)未能完成，故案涉股權轉讓合同并未生效。

2. 國宏翰博（北京）能源科技發(fā)展有限公司與鑲黃旗盛世鑫源風力發(fā)電有限責任公司服務合同糾紛（(2020)京01民終5174號）

二審法院認為：“三重一大”決策制度作為黨中央、國務院進一步規(guī)范國有企業(yè)決策管理，實現企業(yè)科學決策、民主決策的重要制度，并非《合同法》第五十二條所規(guī)定的法律及行政法規(guī)，故違反“三重一大”決策制度要求而簽訂的合同并非當然無效。

綜上，基于國有企業(yè)在社會主義市場經濟制度中的特殊地位，其決策程序與非國有企業(yè)有著更加嚴格的審核制度，除按照《公司法》進行公司權力機構決策外，還應當明確其政治性，服從國有資產監(jiān)管機構的監(jiān)督管理，堅持黨的領導，以集體決策為原則，保證決策過程的公開、公平、公正，切實保障國有企業(yè)權益；其次，從企業(yè)自身的經營發(fā)展方面，嚴格履行決策及審核程序是避免產生民事法律糾紛的必要途徑，是保證國有資產通過投資并購方式進行穩(wěn)定增值的重要舉措。

《國務院辦公廳關于建立國有企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究制度的意見》（國辦發(fā)〔2016〕63號，以下簡稱《意見》）明確了國有企業(yè)違規(guī)經營投資的具體違規(guī)情形及責任追究處理。

對于責任的認定方面，《意見》實行重大決策終身責任追究制度，對違反規(guī)定、未履行或未正確履行職責造成國有資產損失以及其他嚴重不良后果的國有企業(yè)經營管理有關人員，嚴格界定違規(guī)經營投資責任，嚴肅追究問責，已調任其他崗位或退休的，應當納入責任追究范圍。除了移送司法機關處理外，《意見》還規(guī)定了對相關責任人采取組織處理、扣減薪酬、禁入限制、紀律處分等方式，并根據資產損失的嚴重程度給予通報批評、誡勉、停職、調離工作崗位、降職、扣減薪酬等處理。

目前我國國有企業(yè)投資并購在程序合法合規(guī)性方面存在一定的不足，作為國有企業(yè)需要從內部制度、程序合規(guī)、監(jiān)督管理多個角度進行優(yōu)化與調整，從而帶動企業(yè)整體經濟的良性發(fā)展，即遵循“有法可依”、“有法必依”、“違法必究”三個原則。

1.“有法可依”

國有企業(yè)做到有法可依首先需要完善公司章程，明確機構職責，把控好企業(yè)發(fā)展大方向，將其作為企業(yè)平穩(wěn)運營的總舵，保障基礎安全；其次，制訂并完善企業(yè)內部“三重一大”制度，在符合《公司法》《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》及相關地方性法規(guī)的情況下，結合企業(yè)具體機構設置進行制度條款的細化，明確機構職責、決策范圍、決策程序等；最后，制訂企業(yè)各機構的議事規(guī)則有利于維護決策的科學性，加強決策程序可操作性。

2.“有法必依”

我國現有國有企業(yè)資產相關立法的目的和核心多為防止國有資產流失，因此投資并購作為國有資產保值增值的重要經濟運營措施，應當嚴格遵守法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并按照國有資產監(jiān)管機構的要求在投資并購等企業(yè)經營項目中切實履行合規(guī)監(jiān)管，是項目順利推進的必要條件，亦是社會主義市場經濟體制下的必然要求。

3.“違法必究”

根據《意見》及國有企業(yè)章程、內部管理制度明確的人員機構職責分工，嚴格界定違規(guī)經營投資責任，嚴肅追究問責。

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原標題： 國有企業(yè)投資并購的程序合規(guī)要點