作者：齊精智律師

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款有關(guān)“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”，齊精智律師提示我國的違約金以損失填補(bǔ)為原則，懲罰性違約金為輔。當(dāng)事人只有在合同約定違約金調(diào)整排除條款并將該糾紛交由仲裁管轄時(shí)，懲罰性高額違約金才能被支持。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、 合同各方當(dāng)事人可以約定放棄調(diào)整違約金。

裁判要旨：本院經(jīng)審查認(rèn)為，原審判決認(rèn)定雙方當(dāng)事人放棄調(diào)整違約金的約定并不違反法律規(guī)定，具體分析如下：

首先，合同雙方當(dāng)事人放棄違約金調(diào)整的約定不違反法律的規(guī)定。從主觀上看，雙方當(dāng)事人均是為了自身商業(yè)利益而從事本次交易活動(dòng)，是在自愿平等的情形下簽訂《預(yù)租賃協(xié)議》和《租賃合同》。從客觀上看，雙方當(dāng)事人簽訂的合同在內(nèi)容上沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

其次，合同雙方當(dāng)事人放棄調(diào)整違約金的約定屬于當(dāng)事人意思自治。雙方當(dāng)事人簽訂的《房屋預(yù)租協(xié)議》第三條第三款、第三條第四款以及《租賃合同》第十條第五款的約定已經(jīng)明確放棄調(diào)整違約金。即無論損失是多少，違約金均按人民幣500萬元金額計(jì)算。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條第一款之規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！比嗣穹ㄔ簯?yīng)尊重雙方當(dāng)事人在本案中預(yù)先放棄調(diào)整違約金的約定。

最后，原審未以租金價(jià)差確定違約金未違反《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定。本案雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示為，500萬元違約金數(shù)額的確定是在保障雙方當(dāng)事人利益的前提下，違約方承擔(dān)的最大范圍且具有懲罰意義的賠償數(shù)額，這是雙方當(dāng)事人基于商業(yè)利益角度的決定，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，關(guān)于違約金的確定是否以“違約造成實(shí)際損害”為條件，可以由當(dāng)事人約定。本案中，在雙方對(duì)違約金已經(jīng)有了明確約定的情況下，法院不變動(dòng)違約金數(shù)額，并無不當(dāng)。

案件來源：樂平華潤置業(yè)有限公司、洪客隆百貨投資（景德鎮(zhèn)）有限公司租賃合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【案號(hào)：（2019）最高法民申3344號(hào)】

二、主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（九民會(huì)議紀(jì)要）中，統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范了法官自由裁量權(quán)。其中的第五十條，對(duì)“違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任”進(jìn)行了規(guī)范。內(nèi)容如下：認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

同時(shí)，在答記者問會(huì)議上，最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人談到：“紀(jì)要強(qiáng)調(diào)，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，避免簡(jiǎn)單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)?！本蛷臈l文本身進(jìn)行解析，對(duì)違約金過高的判斷，與此前法律中明確的范圍并無不同，都包括了預(yù)期可獲得的利益，但否定了以民間借貸利率上限，即24%作為調(diào)整依據(jù)。這也就以為著實(shí)踐中將大量產(chǎn)生“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認(rèn)為是過分高于損失的”裁判依據(jù)。同時(shí)，九民會(huì)議紀(jì)要將舉證責(zé)任明確分配給“主張違約金過高的違約方”。

從法理上來看，九民會(huì)議紀(jì)要中的舉證責(zé)任的分配，符合“誰主張誰舉證”的原則，更是對(duì)守約方和誠實(shí)信用原則的保護(hù)，避免守約方產(chǎn)生更多的對(duì)于損失的舉證責(zé)任。但同時(shí)也加大了違約方對(duì)于違約金過高的舉證責(zé)任。截止發(fā)稿前，還未搜索到公開的根據(jù)九民會(huì)議紀(jì)要第五十條作出的判決。

三、合同糾紛約定由仲裁管轄而非法院管轄。

1、商事仲裁基于三個(gè)依據(jù)作出裁決，第一個(gè)是合同依據(jù)，第二個(gè)是事實(shí)依據(jù)，第三個(gè)是法律依據(jù)。

合同依據(jù)是指雙方簽訂的合同、協(xié)議及其他任何對(duì)當(dāng)事人有約束力的文件，它承載著當(dāng)事人的真實(shí)意思，是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果和表現(xiàn)。

事實(shí)依據(jù)是指當(dāng)事人訂約、履約、解約以及合同的存在，它反映了合同發(fā)生、發(fā)展、消滅的整個(gè)過程。

法律依據(jù)是指案件所適用的法律原則（如，合同法中的誠實(shí)信用原則）和法律規(guī)則（如，合同法中的某一個(gè)或某幾個(gè)條款規(guī)定的規(guī)則）。

2、仲裁裁決實(shí)體違法法律規(guī)定不是法院撤銷仲裁裁決的理由。

2017年修訂的《仲裁法》第五十八條規(guī)定：當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決:（一）沒有仲裁協(xié)議的； （二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；  （四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。

綜上，當(dāng)事人只有在合同約定違約金調(diào)整排除條款并將該糾紛交由仲裁管轄時(shí)，懲罰性違約金才能被支持。

齊精智律師，陜西明樂事務(wù)所高級(jí)合伙人，北大法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛專業(yè)律師，微信號(hào)qijingzhi009。

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