雅居樂集團法務部 作者：王淼
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
盡職調(diào)查是對并購項目進行充分的研究和調(diào)查，其目的主要是在簽署收購協(xié)議之前盡可能發(fā)現(xiàn)并購事項中的風險，并對每個重大風險提供相應的解決方案或者措施。在盡職調(diào)查過程中從法律角度應重點關注以下幾方面問題：
一、目標公司的資產(chǎn)
目標公司的資產(chǎn)，特別是土地使用權、房屋產(chǎn)權等應該是完整無瑕疵的，為目標公司合法擁有的。對此審查的意義在于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)或理順目標公司的產(chǎn)權關系，確保并購方取得的目標公司的財產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。對于房地產(chǎn)公司而言，常見的公司資產(chǎn)為土地使用權及在建工程。
（一）土地使用權
由于土地使用權獲得的方式多樣，而不同的獲得方式需要審查的文件也是不相同的。在審查過程中應關注的事項包括土地用途及實際使用情況、使用期限、權利限制情況等，主要包括：是否就土地使用權的取得與相關部門簽署過對該權利進行限制的文件；是否已經(jīng)取得土地使用權證；目標公司的用地是否符合法律法規(guī)的規(guī)定；是否存在土地閑置、延期開工等情形；是否需要辦理相關土地性質(zhì)變更或補繳土地使用權出讓金等手續(xù)；如需要辦理前述手續(xù)，是否存在法律風險及需要繳納的費用。為了解前述事項，除要求資料提供方提供相關信息外，可到土地所在地國土資源部門調(diào)取調(diào)查對象擁有的全部土地的登記檔案文件并逐一核查。
（二）在建工程
在建工程的核查主要涉及的問題為：在建工程的手續(xù)是否完備，是否為合法施工；在建工程與其占用的土地是否匹配，防止在建工程完工后，出現(xiàn)房地不匹配的情況；是否存在工程負債、抵押、租賃。其中最后一個問題是應重點關注的，如果在建工程轉讓過程中存在未清償?shù)墓こ糖房睿夷繕斯倦[瞞了該事實，則并購方將因此蒙受損失。在實務操作中，一般要對未付工程款進行核實確認，必要時可以要求施工方出具聲明對收購前的工程款放棄優(yōu)先受償權；另外，如果在建工程存在抵押情況，且目標公司未經(jīng)抵押權人同意轉讓該在建工程，并購方可能將面臨轉讓合同無法繼續(xù)履行或者代為清償債務的風險；最后，如果在建工程在轉讓前目標公司已經(jīng)與第三人簽訂了長期租賃合同并預收了大量租金，則在建工程轉讓后租賃合同繼續(xù)有效，并購方應繼續(xù)履行租賃合同約定的義務從而承受因此帶來的損失。
二、目標公司的重大債權債務情況
目標公司的重大債權債務通常是并購方特別關注的內(nèi)容，也常常是陷阱所在。必須調(diào)查目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，并注意其債務數(shù)額、償還期限、附隨義務及債權人對其是否有特別限制等。
在對目標公司進行債權、債務的盡職調(diào)查中，特別要注意查實以下幾點：貸款文件；擔保文件和履行保證書；資產(chǎn)抵押清單及文件；已拖欠、被索償或要求行使抵押權之債務及有關安排；有關債權債務爭議的有關文件；具有強制執(zhí)行力的公證債權文書。除對目標公司已經(jīng)披露的重大債權、債務進行核查外，在進行債務審查時，還要關注或有債務，通過對相關材料的審查，盡可能對或有債務是否存在，或有債務轉變實際債務的可能性及此或有債務對項目進行的影響作出判斷。
三、目標公司的重大合同
對于合同的審查，首先要確定審查的范圍以及審查的內(nèi)容，就審查的范圍而言，在對合同進行分類的基礎上，通過合同時效性、合同金額、對目標公司可能產(chǎn)生的重大影響等方面進行界定。針對合同的不同特點，審查合同內(nèi)容本身是否存在法律問題、法律風險以及合同的履行情況。
（一）對合同內(nèi)容的審查
通常要從以下幾個方面進行審查：合同雙方當事人是否具有簽署該合同的資質(zhì)；合同所涉業(yè)務是否超越各方的經(jīng)營范圍；合同標的、合同價款及其計算、支付方式；各方當事人的權利、義務；合同期限；合同解除或終止情況；違約責任；爭議解決方式。
此外，還可以通過合同的配套文件，核查合同的簽訂是否符合目標公司內(nèi)部權限規(guī)定、是否履行了內(nèi)部審批流程以及簽訂合同的各方是否具有法律、法規(guī)所要求的從事該合同項下的交易所必須取得的批準。
（二）對合同履行情況的審查
通常要從以下幾個方面進行審查：各方當事人是否按照合同的約定正常履行合同；合同履行過程中是否存在糾紛；該等糾紛是否已經(jīng)解決、如何解決、各方當事人是否就解決情況達成協(xié)議，協(xié)議中對違約方是否有任何附件的條件和義務；目前該合同的履行進展情況。
（三）對限制性條款的審查
對限制性條款應予以特別關注，主要關注的事項包括：是否存在純義務性的條款和其他限制性條款；目標公司行為受到哪些限制；對目標公司的合同權利的轉讓是否需要取得第三方的同意；目標公司控制權改變后合同是否仍然有效；合同中對解除合同問題的約定以及由此帶來的影響。
四、訴訟、仲裁或者行政處罰的情況
如果目標公司、目標公司控股股東或者實際控制人存在未決訴訟、仲裁事項，或者目標公司存在未執(zhí)行行政處罰，其不利的法律后果將減損目標公司的價值，從而損害并購方的權益。盡職調(diào)查時，可以要求目標公司提供書面文件，說明涉案事由、涉及金額，以及涉案事項對目標公司及其股東、實際控制人以及高級管理人員可能造成的最大風險等情況。
對應目標公司存在的尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁案件，應查閱訴訟仲裁案件的相關法律文件，通過與目標公司相關人員的談話，調(diào)查訴訟案由、訴訟標的、訴訟請求以及訴訟程序進展等情況。查閱行政處罰案件的相關法律文書，包括但不限于行政處罰決定、行政處罰通知等，調(diào)查行政處罰事由、依據(jù)、金額、爭議焦點及行政程序進展情況。此外，還應關注目標公司是否可能因重大違法違規(guī)行為而被剝奪或者限制從事某些業(yè)務的資格。最后需要關注的是，目標公司是否存在由于訴訟、仲裁或者行政處罰導致股權或者資產(chǎn)面臨或已經(jīng)被執(zhí)行的查封、扣押、凍結等強制措施的情況；是否已經(jīng)超過了執(zhí)行的訴訟時效；對于目標公司為執(zhí)行申請人的案件，待執(zhí)行款的金額及執(zhí)行的可能性。
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