前言

無償托購、代購毒品，是指吸毒者委托行為人無償代為購買毒品、行為人受吸毒者委托無償代為購買毒品的行為。本文從無償托購、代購毒品的相關(guān)規(guī)定入手，根據(jù)實踐中的不同情形，結(jié)合相關(guān)案例，分析無償托購、代購毒品行為以及過程中的“蹭吸”行為是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成犯罪，應適用哪一種罪名。

一、關(guān)于無償托購、代購毒品的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條之規(guī)定，販賣毒品無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任予以刑事處罰。對多次販賣毒品未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。

二、行為人同時接受販毒者與“以吸食為目的”的吸毒者的委托——行為人與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪

行為人同時接受“以吸食為目的”的吸毒者的代購委托和販毒者的販賣委托。此時，即使吸毒者購買毒品僅是以吸食為目的，行為人從中未獲取任何利益，但由于行為人間接幫助販毒者實施了販賣毒品的行為，因而，行為人與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。

三、明知吸毒者“以販賣為目的”而為其無償代購毒品——行為人與吸毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪

“以販養(yǎng)吸”屬于販賣毒品罪中常見行為方式之一，是指吸毒者既吸食毒品，又販賣毒品，并且販賣毒品所獲取的利潤是吸食毒品的資金來源。如果行為人在明知吸毒者委托其無償代購毒品的目的是用于販賣而為其代為購買，則行為人與吸毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。

四、為“以吸食為目的”的吸毒者無償代購毒品的并非絕對無罪

盡管吸毒者托購毒品的目的僅為自行吸食，但行為人無償代購毒品也并非絕對無罪。無償托購、代購毒品達到數(shù)量標準的仍會構(gòu)成毒品犯罪；即使未達到最低數(shù)量標準，也會面臨相應的行政處罰。

（一）無償托購、代購毒品達到最低數(shù)量標準——行為人與吸毒者均構(gòu)成非法持有毒品罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十八條之規(guī)定，非法持有毒品罪的數(shù)量標準分為兩檔，即非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大。

因此，行為人為吸毒者無償代購的毒品數(shù)量達到了非法持有毒品的最低標準，即非法持有鴉片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品數(shù)量較大的，則行為人與托購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。

（二）無償托購、代購毒品未達最低數(shù)量標準——不構(gòu)成犯罪

根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十二條之規(guī)定，非法持有鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

因此，行為人為以吸食為目的吸毒者無償代購毒品的數(shù)量并未達到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標準，不構(gòu)成犯罪。但是，仍然會面臨拘留或罰款的行政處罰。

五、為以吸食為目的的吸毒者無償代購毒品中的“蹭吸”行為——原則上不構(gòu)成販賣毒品罪，但實踐中存在爭議

“蹭吸”是指在行為人以吸食為目的，在無償代購毒品過程中從吸毒者（托購者）處收取/扣留少量毒品（未達到非法持有毒品罪的數(shù)量）的行為。對于“蹭吸”的定性，是否屬于“牟利”，是罪與非罪的關(guān)鍵。根據(jù)《武漢會議紀要》，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”、“勞務(wù)費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。筆者認為，“蹭吸”系在無償代購毒品過程中發(fā)生，既不屬于“在交通、食宿等必要開銷之外收取介紹費、勞務(wù)費”的情形，也不屬于“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”的情形。雖然“蹭吸”可能會被視為生活意義上的一種牟利，但販賣毒品罪打擊的是毒品的流通，而“蹭吸”僅是自己吸食，并未繼續(xù)流通。此時，“蹭吸者”僅是購買毒品的下家，不屬于販毒者的共犯。在吸毒者托購少量毒品（未達到非法持有毒品罪的數(shù)量）不構(gòu)成犯罪的情況下，打擊“蹭吸”可能會導致犯罪圈擴大。

實踐中，對于此類為以吸食為目的的吸毒者無償代購毒品中“蹭吸”的行為，各省之間甚至上下兩級法院都存在不同的認定。例如以下案例：

綜上所述，無償托購、代購毒品行為可能會構(gòu)成販賣毒品罪，也可能構(gòu)成非法持有毒品罪，也可能不構(gòu)成犯罪。對于為以吸食為目的的吸毒者無償代購毒品中的“蹭吸”行為，還需要結(jié)合具體案情具體分析，盡量避免“同案不同判”的情形。