1、投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人“對(duì)賭”；

2、投資方與目標(biāo)公司“對(duì)賭”；

3、投資方與目標(biāo)公司的股東（實(shí)控人）和目標(biāo)公司“對(duì)賭”。

一般對(duì)賭協(xié)議中投資方通常會(huì)考慮財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)、上市時(shí)間、關(guān)聯(lián)交易、債權(quán)債務(wù)、競(jìng)業(yè)限制、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制、引進(jìn)新投資者限制、反稀釋權(quán)因素等。而一旦對(duì)賭方違約或達(dá)不到相關(guān)合同承諾，即會(huì)產(chǎn)生股東（實(shí)控人）和目標(biāo)公司對(duì)投資方的股份回購(gòu)、業(yè)績(jī)補(bǔ)償、股份補(bǔ)償、違約金補(bǔ)償、資金占用損失補(bǔ)償，或者觸發(fā)投資方全部（部分）收購(gòu)股份、給予投資方一票否決權(quán)、給予管理層表決權(quán)等違約責(zé)任。

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對(duì)賭協(xié)議”在不存在法定無(wú)效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購(gòu)或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對(duì)賭協(xié)議”無(wú)效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。

投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒(méi)有利潤(rùn)或者雖有利潤(rùn)但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請(qǐng)求。今后目標(biāo)公司有利潤(rùn)時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。

問(wèn)題1:

在《九民紀(jì)要》前，投資方與股東（實(shí)際控制人）的對(duì)賭約定，包括且不限于股東（實(shí)控人）需要對(duì)投資方承擔(dān)的股份回購(gòu)、業(yè)績(jī)補(bǔ)償、股份補(bǔ)償、違約金補(bǔ)償、資金占用損失補(bǔ)償，或者觸發(fā)投資方全部（部分）收購(gòu)股東（實(shí)控人）股份、給予投資方一票否決權(quán)、給予管理層表決權(quán)等違約責(zé)任基本都能得到了法院的支持。

但在涉及股東（實(shí)控人）金錢補(bǔ)償義務(wù)時(shí)，由于股東（實(shí)控人）的原因惡意拖欠和隱藏，導(dǎo)致投資方即使拿到了生效判決書也執(zhí)行不到財(cái)產(chǎn)，投資方該怎么辦？

問(wèn)題2:

在《九民紀(jì)要》前，“海富案”中投資方與目標(biāo)公司的對(duì)賭約定未得到法院支持；雖然部分法院在后續(xù)相關(guān)案件中考慮到了投資方與目標(biāo)公司的對(duì)賭權(quán)益，尤其是《九民紀(jì)要》完全支持了“投資方與目標(biāo)公司股權(quán)回購(gòu)或者金錢補(bǔ)償約定”，但對(duì)于目標(biāo)公司的金錢補(bǔ)償義務(wù)有個(gè)前提：“目標(biāo)公司有利潤(rùn)，且利潤(rùn)充足”。

問(wèn)題3:

投資方可以通過(guò)訴訟的方式向目標(biāo)公司、目標(biāo)公司股東主張權(quán)益，且可以通過(guò)行使股東權(quán)利盡最大可能維護(hù)自己的權(quán)益。但是，投資方在投資之初往往只能能在目標(biāo)公司占有極少數(shù)股份，并不能對(duì)目標(biāo)公司產(chǎn)生較大的影響力；有的投資方并非專業(yè)投資機(jī)構(gòu)，所擬定的“對(duì)賭協(xié)議”條款模糊，爭(zhēng)議極大，并不能保障自身的權(quán)益；而有的投資方雖是專業(yè)投資機(jī)構(gòu)，但因遇到控制欲極強(qiáng)的控股股東，或由于“看好”目標(biāo)公司急于入股、或由于各種場(chǎng)外因素對(duì)合同條款一味讓步，以至于目標(biāo)公司相關(guān)經(jīng)營(yíng)狀況受到掩蓋，資金去向無(wú)法查明。

四、律師的應(yīng)對(duì)建議

建議1:分析目標(biāo)公司是否“藏利潤(rùn)”

企業(yè)或?yàn)榱朔乐构蓛r(jià)過(guò)高、或?yàn)榱斯靖吖芄蓹?quán)激勵(lì)利益最大化、或?yàn)榱舜胬麧?rùn)以備行業(yè)發(fā)展不確定時(shí)的不時(shí)之需、或?yàn)榱诉_(dá)到企業(yè)的各種目的，通常會(huì)藏利潤(rùn)。

藏利潤(rùn)通常采用的方式諸如：通過(guò)延遲確認(rèn)或藏匿收入來(lái)藏匿利潤(rùn)；通過(guò)負(fù)債藏匿利潤(rùn)；通過(guò)各種預(yù)提和減值準(zhǔn)備藏匿利潤(rùn)；通過(guò)關(guān)聯(lián)交易藏匿利潤(rùn)；通過(guò)遞延所得稅資產(chǎn)藏匿利潤(rùn)；或通過(guò)完全造假藏匿利潤(rùn)。

因此，投資方在投資之初，即要爭(zhēng)取聘用專業(yè)的會(huì)計(jì)師審閱查賬的權(quán)利，且要結(jié)合市場(chǎng)和行業(yè)情況，對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行詳實(shí)的分析。一旦發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司藏有利潤(rùn)，便可以要求目標(biāo)公司釋放利潤(rùn)，履行對(duì)投資方的金錢補(bǔ)償義務(wù)。

建議2:通過(guò)民事訴訟方式對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)

根據(jù)《九民紀(jì)要》中表述“經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒(méi)有利潤(rùn)或者雖有利潤(rùn)但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請(qǐng)求”。

因此，目標(biāo)公司有無(wú)利潤(rùn)，投資方可以向法院申請(qǐng)對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行全面審計(jì)，以確定目標(biāo)公司是否有利潤(rùn)。

需要說(shuō)明的是，此時(shí)所提起的審計(jì)申請(qǐng)，很大程度上并不能審計(jì)到目標(biāo)公司是否有利潤(rùn)或有足夠利潤(rùn)，其主要目的為了查勘目標(biāo)公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是否有重大違規(guī)問(wèn)題，以及目標(biāo)公司的管理層、股東、實(shí)控人是否有超越職權(quán)的行為。

一旦發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的管理層、股東、實(shí)控人存在諸多問(wèn)題，即便可以將“斗爭(zhēng)”的焦點(diǎn)部分或臨時(shí)轉(zhuǎn)移過(guò)來(lái)，迫使目標(biāo)公司的管理層、股東、實(shí)控人配合投資方向目標(biāo)公司主張權(quán)利。如不配合，即可以向相關(guān)責(zé)任人主張損害賠償。

建議3:投資方應(yīng)有刑事追索思維