為睿資產(chǎn) 作者：地產(chǎn)并購?fù)度谫Y部
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編者按
回看上十年的經(jīng)濟周期，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國國民經(jīng)濟的支柱，對我國經(jīng)濟快速發(fā)展產(chǎn)生重大影響。近年來，隨著政府宏觀調(diào)控政策的變化和市場規(guī)律的影響，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐漸從增量時期跨入存量時期。
在這一階段中，不少中小房地產(chǎn)公司陷入資金難、開發(fā)難、回款難的境地。相對而言，資金雄厚的房地產(chǎn)企業(yè)也在利用這一時機，通過股權(quán)并購或資產(chǎn)并購的方式獲取存量土地、開發(fā)項目，實現(xiàn)新一輪的擴張。
房地產(chǎn)并購的本質(zhì)是對目標(biāo)企業(yè)開發(fā)的房地產(chǎn)項目的吸收，一般包括資產(chǎn)并購和股權(quán)并購兩種形式。又因其交易金額大、項目情況特殊、手續(xù)繁復(fù)、時間周期長等特點，存在較大的風(fēng)險。因此，房地產(chǎn)并購項目必須作為一個嚴(yán)密的系統(tǒng)工程來逐步推進，而盡職調(diào)查則是項目實施的基本前提和基礎(chǔ)。
本文擬以股權(quán)并購形式的房地產(chǎn)項目為例，分上下兩篇詳細(xì)論述房地產(chǎn)并購業(yè)務(wù)中法律盡職調(diào)查的目的作用、工作方法、調(diào)查范圍、核查內(nèi)容以及法律風(fēng)險防范等內(nèi)容。
一、盡職調(diào)查概述
（一）概念與分類
盡職調(diào)查又稱“審慎性調(diào)查”，通常是指在并購過程中并購者對目標(biāo)公司的資產(chǎn)和負(fù)債情況、經(jīng)營和財務(wù)情況、法律關(guān)系以及目標(biāo)企業(yè)所面臨的機會與潛在的風(fēng)險進行的一系列調(diào)查。
盡職調(diào)查按種類劃分，包括：法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、商業(yè)盡職調(diào)查、運營盡職調(diào)查、行業(yè)盡職調(diào)查等等。一般來說，初步的商業(yè)調(diào)查是后續(xù)財務(wù)、法律盡調(diào)的前提，即通過前期商業(yè)調(diào)查及基礎(chǔ)資料的搜集對項目進行篩選，也為后續(xù)盡調(diào)工作劃明核查重點。
（二）法律盡調(diào)與財務(wù)盡調(diào)的關(guān)聯(lián)性
在諸多種類的盡調(diào)中，最常見的就是法律盡調(diào)和財務(wù)的盡調(diào)。在同一項目中，律師和會計師的盡職調(diào)查工作通常是同步展開，但我們發(fā)現(xiàn)，實踐中因為中介機構(gòu)缺少前期了解和溝通，某些可以協(xié)作或互補的工作沒有引起足夠的重視。
從調(diào)查范圍和角度上看，法律盡調(diào)的范圍主要是目標(biāo)公司的合法性、組織架構(gòu)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、訴訟等狀況；財務(wù)盡調(diào)的范圍主要是目標(biāo)公司的資產(chǎn)、負(fù)債等財務(wù)風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。
法律盡調(diào)過程中，律師需要依靠大量、真實、完整的文件材料才能夠?qū)δ繕?biāo)公司的問題進行詳細(xì)論述，一旦存在資料不完整或資訊不全的情況，專業(yè)的律師通過經(jīng)驗及時能夠發(fā)現(xiàn)問題的大致，但又因為證據(jù)不足，實在難以進行準(zhǔn)確判斷和提出解決方案。此時，如果能夠通過會計師的財務(wù)盡調(diào)，從會計憑證、賬簿等材料入手，也許能夠起到意想不到的效果。例如，在某次并購項目中，目標(biāo)公司高管再三強調(diào)近三年不存在訴訟或行政處罰的情形，經(jīng)網(wǎng)絡(luò)核查亦未發(fā)現(xiàn)相關(guān)記錄，但筆者在與會計師溝通中發(fā)現(xiàn)，目標(biāo)公司的會計憑證中有訴訟費繳費憑證和行政罰款的繳款憑證。律師以此為依據(jù)多次與目標(biāo)公司及相關(guān)部門核實，最終在盡調(diào)報告中就該問題進行詳細(xì)分析，并請委托方對該事項加以關(guān)注。
（三）法律盡職調(diào)查的目的
知己知彼百戰(zhàn)不殆，不論是房地產(chǎn)公司內(nèi)部的法律盡調(diào)，或者委托律師盡調(diào)，都必須始終圍繞著委托方的商業(yè)目的去進行。法律盡調(diào)查明的事實與風(fēng)險，將為后續(xù)的商業(yè)談判、風(fēng)險補救、方案設(shè)計、合同條款、項目實施起到指引作用。因此，法律盡職調(diào)查并不是孤立的，而是必須抱有明確的目的，并時刻為下一步工作做好準(zhǔn)備。
一般來說，法律盡職調(diào)查的主要目的在于以下幾個方面：
1.一定程度上解決信息不對稱問題，提高并購方談判地位，加強項目進程的把控；
2.評估目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)的現(xiàn)實價值及未來的可能價值，甚至可能影響交易價格；
3.發(fā)現(xiàn)、分析、評估目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)存在的各方面法律問題，為委托方判斷交易是否可以繼續(xù)進行提供信息支持，為風(fēng)險防控和補救措施提供事實依據(jù)；
4.為交易結(jié)構(gòu)、收購價格、先決條件、交割時間、價款支付時間及各方權(quán)利義務(wù)的確定、收購計劃進程提供指導(dǎo)意見。
二、法律盡調(diào)的階段和主要工作
（一）并購方的法律風(fēng)險
1.價值風(fēng)險：股權(quán)并購中，股權(quán)并購價格一般是以經(jīng)審計的目標(biāo)公司凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)，但目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)值與實際價值可能存在較大的差異，如項目資產(chǎn)價值瑕疵、目標(biāo)公司資質(zhì)不全等。
2.股權(quán)瑕疵風(fēng)險：主要指股權(quán)本身存在質(zhì)押、凍結(jié)等權(quán)利瑕疵，未繳納足額出資導(dǎo)致股東權(quán)利不完整，歷史股權(quán)變動問題，股權(quán)代持等情形導(dǎo)致股權(quán)不明晰。
3.或有債務(wù)風(fēng)險：或有債務(wù)是指目標(biāo)公司現(xiàn)在或過去的行為事實引起的潛在義務(wù)，因被收購披露的信息完整性等問題，致使該潛在風(fēng)險在未來發(fā)生與否及成本大小具有不確定性。主要包括：未披露債務(wù)、對外擔(dān)保、潛在合同違約等。
4.可持續(xù)經(jīng)營風(fēng)險：包括目前經(jīng)營過程中各項資質(zhì)、許可、審批、備案的完整性和合法性，稅務(wù)、環(huán)保、消防、規(guī)劃等行政處罰風(fēng)險，并購?fù)瓿珊罂赡艽嬖诘馁Y質(zhì)備案變更、重大合同變更風(fēng)險，目標(biāo)公司原股東、關(guān)聯(lián)方同業(yè)競爭風(fēng)險等。
5.土地閑置風(fēng)險：逾期滿一年開發(fā)的可以征收相當(dāng)于出讓金20%以下的土地閑置費；滿兩年的可以無償收回土地使用權(quán)。
6.資產(chǎn)瑕疵風(fēng)險：土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)/不動產(chǎn)權(quán)或在建工程存在權(quán)利瑕疵，如抵押、查封、租賃等。
7.勞動用工風(fēng)險：股權(quán)并購可能導(dǎo)致目標(biāo)公司高管、核心人員、人員結(jié)構(gòu)變動，亦可能需要進行人員安置工作，若目標(biāo)公司存在勞動用工不規(guī)范情形，在處置不當(dāng)時易引發(fā)群體性勞動爭議事件。
8.其他風(fēng)險：包括政策風(fēng)險、市場準(zhǔn)入風(fēng)險、參與主體、決策有效性風(fēng)險等。
（二）階段性工作
法律盡職調(diào)查，一般分為以下幾個階段進行：
（三）信息分類和反饋
法律盡職調(diào)查分階段有序進行，能夠有效的提升工作效率，而為維護委托方的權(quán)益，減少成本投入，在盡調(diào)過程中還應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)查深度及時進行分類總結(jié)和反饋。根據(jù)發(fā)現(xiàn)的問題，筆者將其分為三類，即重大瑕疵或重大隱瞞，可能導(dǎo)致交易終止的信息；影響交易價格、交易方案及交易條款的信息；風(fēng)險解決和后續(xù)交易計劃的信息。
在盡調(diào)過程中對信息進行分類，并形成書面提綱式的匯報文件，向委托方反饋，以便委托方能夠及時掌握信息，也能夠在服務(wù)中體現(xiàn)律師的專業(yè)價值。
三、法律盡職調(diào)查的方法
（一）目標(biāo)公司提供資料
1.根據(jù)盡調(diào)清單，緊盯目標(biāo)公司資料對接人，盡可能完整的收集資料并進行編排；
2.以已取得資料為基礎(chǔ)，結(jié)合發(fā)現(xiàn)的線索，及時更新補充資料清單；
3.在資料收集過程中遇到工作人員消極應(yīng)對等情況，及時與委托人或目標(biāo)公司負(fù)責(zé)人進行溝通協(xié)調(diào)，并進一步精簡、優(yōu)化需求資料的情況，如以表格、文字說明等形式明確說明需求；
4.獲取資料后應(yīng)當(dāng)核對原件，以確保資料真實、完整性。對于無法核對原件的信息，通過查詢、訪談、函證等方式進行驗證。
（二）現(xiàn)場考察
對于目標(biāo)公司辦公現(xiàn)場、土地資產(chǎn)等情況，應(yīng)當(dāng)進行現(xiàn)場考察，并留存記錄。房地產(chǎn)并購項目中，在現(xiàn)場考察前，應(yīng)當(dāng)提前了解用地的審批、規(guī)劃和項目進程等情況，一方面確認(rèn)核實項目進度與證照資料的一致性；另一方面，能夠查看到書面文件無法反映的問題。例如，某次現(xiàn)場考察發(fā)現(xiàn)，目標(biāo)公司披露的已完成基坑挖掘的地塊因長期停工而存在數(shù)米深的積水，目標(biāo)項目因為資金困難，項目地塊上存在搭建的大量未拆的臨時工棚等，由此涉及的后期排水及拆遷費用等問題需在盡調(diào)報告中加以反映。
（三）訪談
訪談是了解企業(yè)最直接的方式，訪談對象的選擇應(yīng)當(dāng)是涵蓋多層次的。
1.普通員工提供的信息往往是最直接的，通過工作中適當(dāng)?shù)膶υ捙c交流能夠一定程度反映目標(biāo)公司的真實現(xiàn)狀；
2.財務(wù)人員主要訪談的內(nèi)容包括重大合同的履行、關(guān)聯(lián)交易、借款和擔(dān)保事項等，通過訪談與收集的資料一一核實驗證，發(fā)現(xiàn)問題；
3.對于不完整或存疑的信息，通過對目標(biāo)公司管理層訪談與已有資料進行對比分析，若存在矛盾則需更進一步的調(diào)查確認(rèn)；
4.其他部門，包括行政部、工程部、規(guī)劃部等，根據(jù)實際需求訪談，進一步了解目標(biāo)企業(yè)部門職能劃分及內(nèi)部規(guī)范化管理程度。
正式訪談應(yīng)當(dāng)提前列好提綱，形成訪談筆錄，并要求接受訪談人員簽字。
（四）政府部門調(diào)查
在盡調(diào)過程中，基礎(chǔ)資料大部分來源于目標(biāo)公司，為防止目標(biāo)公司刻意隱瞞或提供虛假文件，對于在工商、稅務(wù)、土地、環(huán)保等部門有過備案或能夠調(diào)取的材料，調(diào)查人員在條件允許的前提下應(yīng)當(dāng)親自前往相關(guān)部門查詢調(diào)取，以確保資料的權(quán)威性和真實性。
例如，前往土地局、規(guī)劃局調(diào)取項目土地的相關(guān)合同、成交確認(rèn)文件、繳費和完稅憑證、規(guī)劃及規(guī)劃變更的全部文件；前往工商局，查詢目標(biāo)公司工商檔案及股權(quán)質(zhì)押、查封信息；前往稅務(wù)局，查詢目標(biāo)公司歷年完稅情況和稅務(wù)稽查情況等；前往法院，查詢目標(biāo)公司涉訴案件情況及進程。
政府部門調(diào)查一定程度上需要政府部門人員的配合，調(diào)查人員在前往調(diào)查前可與目標(biāo)公司溝通，請求其幫助協(xié)調(diào)相關(guān)部門人員進行配合。若工作人員仍明確拒絕訪談，調(diào)查人員也應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)記錄，并由隨同人員共同簽字確認(rèn)。
（五）網(wǎng)絡(luò)檢索
如今，是一個網(wǎng)絡(luò)信息比較發(fā)達的時代，非訴律師通過網(wǎng)絡(luò)檢索查詢能夠快速、準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)許多重要信息，可以說網(wǎng)絡(luò)盡職調(diào)查也成為每個項目盡調(diào)的重要一環(huán)，也是非訴律師的基本功。
通常來說，網(wǎng)絡(luò)盡調(diào)一般分為兩個階段，一是在項目初期，目標(biāo)公司資料不足，項目律師通過網(wǎng)上盡調(diào)快速了解目標(biāo)公司的基本情況，并在第一次協(xié)調(diào)會中明確未來盡調(diào)重點，提高工作效率；二是盡職調(diào)查正式開展后，通過第三方網(wǎng)站檢索的信息與目標(biāo)公司提供的信息進行驗證和核對，提高信息的真實性和準(zhǔn)確度。
筆者將常用的信息檢索網(wǎng)站部分匯總?cè)缦拢?/p>
1.國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）；
2.天眼查（http://www.tianyancha.com/）；
3.啟信寶（http://www.qixin.com/）；
4.企查查（https://www.qichacha.com/）；
5.全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)(http://zhixing.court.gov.cn/search)；
6.全國法院失信被執(zhí)行人名單信息公布與查詢系統(tǒng)（http://shixin.court.gov.cn）；
7.中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn)；
8.中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)(http://shixin.court.gov.cn)；
9.人民法院公告查詢系統(tǒng)（http://www.live.chinacourt.org/fygg/ggsdsearch.shtml）；
10.信用中國(http://www.creditchina.gov.cn/) ；
11.中國人民銀行征信中心（http://www.pbccrc.org.cn/）；
12.人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)（拍賣公告查詢系統(tǒng)）（http://www.rmfysszc.gov.cn/）等。
（六）與其他中介機構(gòu)溝通
法律盡調(diào)與財務(wù)盡調(diào)的關(guān)聯(lián)性前文已經(jīng)簡要說明，在項目盡調(diào)過程中，委托人通常會聘請法律、財務(wù)、審計、評估等多家中介機構(gòu)一起開展盡職調(diào)查工作，在項目中加強與其他中介機構(gòu)溝通，合理利用其相關(guān)底稿材料，在盡職調(diào)查報告中部分引用或借鑒其他專業(yè)意見，一定程度上能夠提高法律盡調(diào)工作的效率、完整性和準(zhǔn)確性。
（七）其他方式調(diào)查
包括就相關(guān)事項向被調(diào)查對象發(fā)函查證，通過行業(yè)內(nèi)的朋友了解目標(biāo)公司的行業(yè)地位，通過目標(biāo)公司競爭對手、合作單位、客戶了解目標(biāo)公司的經(jīng)營狀況，通過盡調(diào)過程中與目標(biāo)公司團隊、管理、人員、財務(wù)的接觸進行綜合分析等等。
END
關(guān)于作者：
劉波：上海瀛東律師事務(wù)所權(quán)益高級合伙人（某直轄市區(qū)法院原法官）、上海瀛東律師事務(wù)所地產(chǎn)并購?fù)度谫Y部部門主任、為安控股創(chuàng)始合伙人、為睿資產(chǎn)創(chuàng)始人、上海金融信息行業(yè)協(xié)會不良資產(chǎn)信息應(yīng)用專委會發(fā)起人、秘書長。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
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