作者：鄒志強(qiáng)、尹一航

來源：大隊(duì)長金融（ID：captain_financial）

近年來，營業(yè)信托糾紛不斷增加。該類糾紛在法律適用、行為性質(zhì)、合同效力、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)與責(zé)任等方面存在諸多值得研究的問題。其中，營業(yè)信托合同效力問題在不少案件中成為當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)。營業(yè)信托合同被認(rèn)定為無效或部分條款被認(rèn)定無效后，對當(dāng)事人的利益將產(chǎn)生重大影響，某些無效判例的作出可能也將改變信托行業(yè)一些普遍性的做法。無論是前幾年的首例資產(chǎn)收益權(quán)信托糾紛、通道業(yè)務(wù)信托糾紛，還是最近2020年12月湖南省高級人民法院作出的信托剛兌條款無效案例，均引發(fā)了信托行業(yè)的普遍關(guān)注。營業(yè)信托合同在哪些問題上會(huì)產(chǎn)生效力爭議？在什么情況下會(huì)被認(rèn)定為無效？我們對此進(jìn)行研究，結(jié)合相關(guān)規(guī)定及營業(yè)信托糾紛司法判例，對營業(yè)信托合同效力之爭的六種主要情形進(jìn)行梳理與分析。本文為上篇，分析表格中前三種營業(yè)信托合同效力爭議的情形。

根據(jù)2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第86條的規(guī)定，場外配資合同無效。最高人民法院民事審判第二庭在其編著的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用》一書中認(rèn)為：“單一資金信托業(yè)務(wù)屬于信托公司正規(guī)的證券投資信托方式，也稱陽光私募，其投資收益和風(fēng)險(xiǎn)不分層，依法成立的單一資金信托合同應(yīng)屬有效。對于在本輪股市劇烈波動(dòng)中引發(fā)巨大爭議的結(jié)構(gòu)化信托和傘形信托合同效力問題，我們認(rèn)為，對于具有股票配資功能的結(jié)構(gòu)化信托和傘形信托，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為場外配資合同，在信托公司未取得融資融券國家特許經(jīng)營許可的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！盵1]

然而，從《九民紀(jì)要》第86條的條文內(nèi)容來看，該條針對的是狹義的場外配資業(yè)務(wù)，即P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺(tái)，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。對于信托公司具有配資性質(zhì)的包括傘形信托在內(nèi)的結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品，是否能夠一并納入《九民紀(jì)要》第86條定義的場外配資范圍之內(nèi)而應(yīng)屬無效，存在爭議。結(jié)合《九民紀(jì)要》前后的相關(guān)案例，我們認(rèn)為，對于具有股票配資功能的結(jié)構(gòu)化信托是否構(gòu)成場外配資應(yīng)屬無效，不能一概而論。

在郝茹莎與萬向信托有限公司信托糾紛一案中，郝茹莎（委托人）與萬向信托（受托人）簽訂集合資金信托合同，約定萬向公司按照郝茹莎的指令設(shè)立信托計(jì)劃的第9期信托單元，委托人郝茹莎為次級受益人。后信托單元凈值低于止損線，萬向信托根據(jù)信托合同約定強(qiáng)制平倉。郝茹莎訴至法院，主張案涉結(jié)構(gòu)化信托屬于場外股票融資合同，請求確認(rèn)合同無效，要求萬向信托返還錢款并賠償損失。一審、二審判決均認(rèn)定信托合同有效，最高人民法院在再審申請裁定[2]中亦認(rèn)為，信托公司載明信托目的，信托公司在審查后才執(zhí)行投資指令，始終對信托財(cái)產(chǎn)和股票賬戶享有控制權(quán)，可自主決定指令的發(fā)出，不構(gòu)成出借賬戶；信托公司也未向投資人出具資金或證券；涉案信托計(jì)劃屬于結(jié)構(gòu)化信托，其結(jié)構(gòu)化形式所產(chǎn)生的融資功能，是其本質(zhì)具有的附隨效果，并不能因?yàn)樾磐袑儆诮Y(jié)構(gòu)化信托并具有融資功能，就將其認(rèn)定為融資法律關(guān)系。最高院認(rèn)定信托合同有效，萬向信托不存在違法從事金融業(yè)務(wù)的情形，且萬向信托強(qiáng)制平倉不具有過程，郝茹莎自擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。在王晉惠與四川信托有限公司營業(yè)信托糾紛案中[3]，四川省高級人民法院與最高院前述裁判規(guī)則一致，結(jié)合信托目的，是否出借資金或證券、分層配置等情況，最終認(rèn)定案涉信托產(chǎn)品不屬于非法融資融券，認(rèn)定合同有效。

在索銳與中融國際信托有限公司、華融證券股份有限公司營業(yè)信托糾紛一案中[4]，涉案信托產(chǎn)品交易模式為“信托公司通過恒生資管系統(tǒng)在涉案信托計(jì)劃項(xiàng)下的信托專用證券賬戶下再設(shè)立數(shù)個(gè)獨(dú)立的子賬戶，每個(gè)子賬戶均設(shè)置獨(dú)立的警戒線和止損線，每期信托單元的信托資金通過子賬戶進(jìn)行管理運(yùn)作，實(shí)施獨(dú)立的操作指令，該操作指令統(tǒng)一匯總到信托專用證券賬戶并向證券公司發(fā)出?！北本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，“在上述交易模式中，一般受益人實(shí)際控制子賬戶、自主決定子賬戶項(xiàng)下信托資金的運(yùn)作。而信托公司僅對一般受益人作出的交易指令進(jìn)行違規(guī)和違約審查，并非自主作出交易決策。同時(shí)，涉案信托計(jì)劃的母子賬戶設(shè)置模式將導(dǎo)致其信托專用證券賬戶只以母賬戶的形式在中國證券登記結(jié)算有限公司的結(jié)算系統(tǒng)進(jìn)行結(jié)算。這一賬戶設(shè)置模式最終導(dǎo)致，涉案信托計(jì)劃項(xiàng)下不同的一般受益人將以同一賬戶進(jìn)行證券交易，違反了《證券法》關(guān)于賬戶實(shí)名制的規(guī)定。……涉案傘形信托顯著增加金融風(fēng)險(xiǎn)、破壞證券市場的正常秩序，亦有可能損害證券市場不特定投資者的利益。雙方當(dāng)事人以傘形信托加杠桿的形式對外投資的行為違反社會(huì)公共秩序?！弊罱K，案涉信托合同被認(rèn)定為無效。

《九民紀(jì)要》之后涉及股票配資功能的結(jié)構(gòu)化信托糾紛并不多，我們僅查詢到一起相關(guān)案例。在蔡麗卿等與渤海銀行股份有限公司北京分行金融借款合同糾紛案中[5]，北京市第二中級人民法院在生效判決中認(rèn)為，“通常所稱的‘場外配資業(yè)務(wù)’，主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺(tái)，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。因該種方式不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動(dòng)，應(yīng)當(dāng)予以限制，有關(guān)當(dāng)事人的相關(guān)約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，而在本案中并不存在上述交易模式。”同時(shí)，二審判決認(rèn)為，本案符合結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)的特征，優(yōu)先級委托人渤海銀行提供資金并享受固定收益，劣后級委托人蔡麗卿可以用較少的資金配資，從而利用杠桿在二級市場博取高收益。關(guān)于合同效力問題，經(jīng)二審詢問，蔡麗卿、渤海銀行對《信托合同》的效力、履行情況及清算結(jié)果均不持異議。二審法院遂認(rèn)定《信托合同》合法有效。

分析上述判決可知，北京市第二中級人民法院明確，案涉結(jié)構(gòu)化信托計(jì)劃并不屬于《九民紀(jì)要》第86條規(guī)定的場外配資交易模式。但是，關(guān)于案涉信托合同效力問題，判決并未直接認(rèn)定合同有效，而是以蔡麗卿、渤海銀行二審中對《信托合同》不持異議的方式認(rèn)定合同有效。鑒于對合同效力的審查屬于法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)審查的行為，故該案判決似乎可以代表二審法院對具有股票融資功能結(jié)構(gòu)化信托合同的效力事實(shí)上持肯定意見。

分析各相關(guān)案例最終判決情況，我們認(rèn)為，《九民紀(jì)要》第86條的規(guī)定針對的是狹義場外配資行為，即P2P公司或私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)開展的配資業(yè)務(wù)。信托公司開展的結(jié)構(gòu)化證券信托業(yè)務(wù)不直接等同于場外配資，不能僅以結(jié)構(gòu)化信托或傘形信托具有配資功能并投資于證券市場，就認(rèn)定其為場外配資而應(yīng)當(dāng)無效。

對于具有股票配資功能的結(jié)構(gòu)化信托在什么情況下會(huì)構(gòu)成場外配資，從相關(guān)案例中我們發(fā)現(xiàn)，法院在審查涉案結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品或傘形信托產(chǎn)品是否為非法的融資融券業(yè)務(wù)時(shí)，會(huì)重點(diǎn)關(guān)注如下幾個(gè)方面：（1）信托目的及產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)；（2）實(shí)質(zhì)交易決策主體，信托公司是否自主管理運(yùn)作信托產(chǎn)品；（3）是否利用互聯(lián)網(wǎng)軟件，是否構(gòu)成出借賬戶，違反證券賬戶實(shí)名制的相關(guān)規(guī)定；（4）是否向投資人出借資金或證券；（5）是優(yōu)先級受益人向次級或劣后級受益人配資，還是信托公司向受益人配資；（6）是否設(shè)置過高的杠桿比例，規(guī)避監(jiān)管、損害社會(huì)公共利益等。

根據(jù)《九民紀(jì)要》第92條規(guī)定，保證本息固定回報(bào)、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款無效；以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認(rèn)定無效。基于實(shí)踐的復(fù)雜性，“剛兌約定”無效可導(dǎo)致的無效范圍存在于三個(gè)層面：（1）“剛兌約定”條款本身無效；（2）包含“剛兌約定”的個(gè)別協(xié)議無效；（3）信托合同整體無效。 

在近期被受關(guān)注的某信托公司與湖南高速集團(tuán)財(cái)務(wù)有限公司（“湖南高速”）營業(yè)信托糾紛一案[6]中，某信托公司與湖南高速于2016年簽訂《信托合同》，由湖南高速向某信托公司認(rèn)購某集合資金信托計(jì)劃份額，認(rèn)購信托資金4億元，成為信托計(jì)劃受益人，期限為60個(gè)月。2019年5月和9月，某信托公司與湖南高速簽署《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》，約定湖南高速將《信托合同》項(xiàng)下享有的4億元的信托資金、折合4億份信托單位所對應(yīng)之信托受益權(quán)及相關(guān)一切衍生權(quán)利轉(zhuǎn)讓給某信托公司，某信托公司每季度支付信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款不低于人民幣1億元，并不遲于每季度最后一個(gè)月的4日前付清當(dāng)季應(yīng)付款。湖南省高院在二審判決書中認(rèn)為，某信托公司與湖南高速簽訂的《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》等一系列操作是保證本金收益不受損失的行為，屬于違規(guī)剛性兌付的行為，進(jìn)而認(rèn)定《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》無效，繼續(xù)履行《信托合同》。基于該判決，由于《信托合同》繼續(xù)有效，湖南高速作為信托受益人可就信托項(xiàng)目的底層資產(chǎn)、信托產(chǎn)品內(nèi)的增信安排獲得清償。

在某信托公司與烏魯木齊銀行營業(yè)信托糾紛一案中，某信托公司與烏魯木齊銀行于2016年7月12日簽署《信托合同》，約定烏魯木齊銀行循環(huán)申購某集合資金信托計(jì)劃份額，認(rèn)購金額5億元，信托單位存續(xù)期限1年，預(yù)期年化收益率7%。同日，某信托公司與烏魯木齊銀行簽署《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定烏魯木齊銀行將《信托合同》項(xiàng)下5億元信托資金折合5億份信托單位所對應(yīng)的信托受益權(quán)及一切衍生權(quán)利轉(zhuǎn)讓給某信托公司，轉(zhuǎn)讓日為2018年7月12日，某信托公司應(yīng)在轉(zhuǎn)讓日當(dāng)日一次性支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款，轉(zhuǎn)讓價(jià)款包括信托受益權(quán)對應(yīng)的本金及收益。新疆高級人民法院在二審判決中，不僅判決存在“剛兌安排”的《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》無效，同時(shí)判決包含《信托合同》在內(nèi)的全部協(xié)議無效，由某信托公司履行返還本金及支付同期利息的義務(wù)。[7]

實(shí)踐中，信托公司與委托人簽署信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定信托公司以本金+溢價(jià)的價(jià)格，在未來某個(gè)時(shí)間點(diǎn)回購委托人的信托受益權(quán)的交易安排比較常見。判斷信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓（或其他類似的交易）構(gòu)成“剛兌約定”之后，是導(dǎo)致剛兌條款或協(xié)議無效，還是導(dǎo)致信托合同整個(gè)無效，我們認(rèn)為，其關(guān)鍵點(diǎn)在于：區(qū)分該信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是信托合同關(guān)系的一部分還是獨(dú)立的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。具體可能有三種情形：

（1）如果信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓安排相關(guān)協(xié)議與《信托合同》同時(shí)簽訂或作為簽訂《信托合同》的核心前提條件，也就是說在《信托合同》簽訂之時(shí)，信托受益權(quán)的遠(yuǎn)期回購安排就已經(jīng)確定，包括回購時(shí)間及回購金額，則該信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓安排應(yīng)當(dāng)視為信托關(guān)系的組成部分，該種“剛兌約定”很有可能在司法實(shí)踐中導(dǎo)致整個(gè)信托合同無效。

（2）在信托關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果信托計(jì)劃不能按期兌付或者兌付困難時(shí)，信托公司按高于實(shí)際價(jià)值受讓信托受益權(quán)，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成剛兌安排，但此時(shí)轉(zhuǎn)讓行為并非信托合同關(guān)系成立的前提，故信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓系獨(dú)立的合同關(guān)系，該剛兌安排的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，而信托合同并不因此而無效。

（3）在信托關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果信托計(jì)劃未發(fā)生兌付困難，或者轉(zhuǎn)讓價(jià)格反映了信托受益權(quán)的真實(shí)價(jià)值，則信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓系獨(dú)立的合同關(guān)系，且不構(gòu)成剛兌。

在絕大多數(shù)信托合同效力之爭的案例中，當(dāng)事人主張合同無效的理由主要是違反各類金融監(jiān)管規(guī)定。包括前述場外配資問題、剛兌問題，以及將要討論的信托通道業(yè)務(wù)效力問題，其核心問題都是，違反金融監(jiān)管政策的信托合同是否必然無效，其延伸問題是，違反社會(huì)公共利益如何把握。

2018年4月，最高院對上訴人福建偉杰投資有限公司與被上訴人福州天策實(shí)業(yè)有限公司、原審第三人君康人壽保險(xiǎn)股份有限公司營業(yè)信托糾紛[8]一案作出裁定，將違反《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》的《信托持股協(xié)議》以損害社會(huì)公共利益為由認(rèn)定無效。此案一出，引起了金融行業(yè)巨大的關(guān)注，甚至出現(xiàn)了在強(qiáng)監(jiān)管背景下，違反金融監(jiān)管規(guī)定是否將成為否定合同效力依據(jù)的巨大擔(dān)憂。

最高院認(rèn)定系爭信托合同無效的主要理由是：《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》與《保險(xiǎn)法》的立法目的一致，都是為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益；《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》的內(nèi)容不與其他法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定相沖突，禁止代持保險(xiǎn)公司股權(quán)的規(guī)定具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性與合法性；如果允許協(xié)議突破這一規(guī)定，保險(xiǎn)公司投資人可以游離于國家有關(guān)職能部門的監(jiān)管職務(wù)，加大保險(xiǎn)公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，影響保險(xiǎn)行業(yè)的健康發(fā)展。而保險(xiǎn)行業(yè)涉及到數(shù)量眾多的不特定被保險(xiǎn)人的切身利益，其對于金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定非常重要，一旦出現(xiàn)問題將直接損害社會(huì)公共利益。

最高院認(rèn)定案涉信托合同無效的法律依據(jù)并非《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，而是第五十二條第（四）項(xiàng)“違反社會(huì)公共利益”。

《九民紀(jì)要》第93條對通道業(yè)務(wù)的含義、效力，《資管新規(guī)》過渡期安排等進(jìn)行了明確。目前《資管新規(guī)》過渡期已延長至2021年底?；凇毒琶窦o(jì)要》的規(guī)定，在過渡期內(nèi)的通道業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由的，將被認(rèn)定為有效。那么，根據(jù)該條規(guī)定，是否可以得出過渡期之后的通道業(yè)務(wù)，將必然被認(rèn)定為無效的結(jié)論。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在金融監(jiān)管層面，金融機(jī)構(gòu)不得為其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道業(yè)務(wù)。從應(yīng)然的角度對《九民紀(jì)要》的條文進(jìn)行解讀，自然可以得出結(jié)論，過渡期后對違反監(jiān)管政策所開展的通道業(yè)務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。我們認(rèn)為，不能就此一概而論。

從前述信托代持保險(xiǎn)公司股權(quán)無效案例，以及近年來的司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，將違反金融監(jiān)管政策的情形解釋為《合同法》第五十二條第四項(xiàng)規(guī)定的“損害社會(huì)公共利益”，是法院認(rèn)定合同無效的一個(gè)典型解釋路徑。也就是說，在沒有辦法直接將金融監(jiān)管政策上升到法律、行政法規(guī)法律層級時(shí)，法院會(huì)從“社會(huì)公共利益”的角度考察合同效力。具體到過渡期后的信托通道業(yè)務(wù)，法院無法僅僅以通道業(yè)務(wù)違反金融監(jiān)管政策為由而認(rèn)定合同無效，仍然需要在“社會(huì)公共利益”角度尋找依據(jù)。

《民法典》實(shí)施后，前述《合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)對應(yīng)的條文是《民法典》第一百五十三條，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效?！薄斑`背公序良俗的民事法律行為無效”。《民法典》用“公序良俗”的概念取代了“社會(huì)公共利益”的概念。

進(jìn)一步分析，違反金融監(jiān)管政策而訂立的合同究竟是否違背公序良俗，顯然不可能存在明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個(gè)案中具體情況具體分析。如果合同交易僅涉及損害締約方，或者其他特定方利益的情況下，法院未必會(huì)認(rèn)定屬于“公序良俗”而認(rèn)定合同無效；只有當(dāng)不否定合同效力可能危害到“社會(huì)全體成員或者不特定多少人的利益”或者“破壞社會(huì)管理秩序”的時(shí)候，法院才會(huì)認(rèn)定其違背了公序良俗。在此過程中，需要結(jié)合個(gè)案本身的具體事實(shí)，考慮和判斷如下問題：（1）相關(guān)監(jiān)管要求是否體現(xiàn)公序、體現(xiàn)社會(huì)公共利益；（2）信托合同本身是否具有合理性；（3）認(rèn)定合同無效是否是維護(hù)公序、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的必要手段；（4）案涉合同對公序和公共利益的損害，與合同無效對當(dāng)事人利益損害之間是否需要進(jìn)行利益衡量。由此，對于違反金融監(jiān)管政策的信托合同，需要結(jié)合是否違背公序良俗來進(jìn)行判斷，在不同個(gè)案中仍然存在可以抗辯與裁量的空間。

在營業(yè)信托合同效力之爭----六種情形的辨析（下）中，我們將繼續(xù)討論信托財(cái)產(chǎn)不能確定導(dǎo)致信托無效、受托人主體不適格導(dǎo)致信托無效、受托人為唯一受益人導(dǎo)致信托無效三種情形。

[1]最高人民法院民事審判第二庭編著《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用》，第455頁，人民法院出版社2019年12月版。

[2]（2017）最高法民申3856號。

[3]（2019）川民申3849號。

[4]（2019）京02民終13011號。

[5] (2020)京02民終876號。

[6]（2020）湘民終1598號。

[7]“剛兌該如何打破？----芻議某信托剛兌無效案”，北京植德律師事務(wù)所微信公眾號，2021年1月18日。

[8]（2017）最高法民終529號

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原標(biāo)題： 營業(yè)信托合同效力之爭----六種情形的辨析（上）